违反资产重组承诺民事责任分析

发布时间:2021-10-12 08:33:24

违反资产重组承诺的民事责任分析 本文关键词：民事责任，资产重组，违反，承诺，分析

违反资产重组承诺的民事责任分析 本文简介：违反资产重组承诺的民事责任分析【摘要】违反资产重组承诺的行为对证券市场和相关主体产生重大影响，可分为虚假陈述型、操纵市场型和非典型侵权型三类。前两类行为的民事责任可适用现行《证券法》等规定，后一类行为既非违反信息公开义务的行为，也非违约行为或缔约过失行为，而属于现行法律法规规定的典型侵权行为之外的侵

违反资产重组承诺的民事责任分析 本文内容：

违反资产重组承诺的民事责任分析

【摘要】违反资产重组承诺的行为对证券市场和相关主体产生重大影响，可分为虚假陈述型、操纵市场型和非典型侵权型三类。前两类行为的民事责任可适用现行《证券法》等规定，后一类行为既非违反信息公开义务的行为，也非违约行为或缔约过失行为，而属于现行法律法规规定的典型侵权行为之外的侵权行为，其归责原则应是过错推定而非简单的过错原则。

【关键词】违反资产重组承诺行为;界定;类型;民事责任

近年来，在中国证券市场上屡屡发生当事人作出资产重组承诺、而后又违反承诺的事件，引起社会各界极大反响和热烈讨论。一方面，证券市场上的资产重组如火如荼，控股股东或实际控制人动辄作出增持股本、禁售股份、收购股权或注入优良资产等承诺;另一方面，由于各种因素所导致的违反重组承诺行为又接二连三地发生，从而对证券市场形成巨大的冲击。基于证券市场的特殊性，投资者往往直接依赖于上市公司的信息披露作出投资选择，市场价格对于相关信息具有高度敏感性。因此，无论是重组承诺行为还是违反承诺行为，都会引发相关股票价格的剧烈波动，对市场参与者造成重大影响，而违反承诺的行为更会对投资者造成重大损失。由此引发的问题是，投资者是否可以就相关主体违反承诺的行为追究其民事责任?此种责任的追究是否可以适用我国《证券法》关于虚假陈述、操纵市场、证券欺诈等的规定?本文将围绕此一问题展开分析，并为进一步的法律规定提供法理依据。

一、违反资产重组承诺行为的典型事件与法律界定

在近年发生的违反资产重组承诺并引起民事责任探讨的事件中，有关太工天成和深国商公司的资产重组是其中较为典型的两个：

(一)太工天成暂缓重大资产重组事件

2008年10月，山西煤销集团以2.

0358亿元的价格受让了山西太原理工资产经营管理有限公司持有的太工天成20%的股份。山西煤销集团同时承诺，在未来12个月内将逐步向太工天成注入优质煤炭资产，并增持太工天成股份，变更太工天成的主营业务，给上市公司股东更丰厚的回报。当年10月和12月该笔股权转让经山西省国资委和国务院国资委批准，山西煤销集团成为太工天成实际控制人。山西煤销集团是我国最大的煤炭运销专业企业，总资产406亿，优良资产众多。其雄厚的实力和资产注入承诺令一些投资者对太工天成寄予厚望，也成为一些投资者买入该股的理由。然而，山西煤销集团却迟迟没有办理相关股权过户手续。2009年8月27日，太工天成突然发布了《重大事项暨停牌公告》，称山西煤销集团正在筹划与公司有关的重大资产重组事项，因存在重大不确定性，公司股票将于2009年8月27日起连续停牌。

然而，在停牌30天后，太工天成又公告中止了该资产重组事项。9月25日，太工天成发布《暂缓重大资产重组事宜暨复牌公告》称，由于在规定时间内无法完成重大资产重组所需必要条件，公司实际控制人山西煤销集团暂缓实施重大资产重组事项，并承诺在股票复牌之日起3个月内不再筹划重大资产重组。公告还称，因集团公司产权关系尚未全部理顺，公司资产难以在短期内梳理完成，宣布暂缓重大资产重组事宜。

(二)深国商控股股东违背收购承诺事件

百利亚太投资有限公司于2009年4月27日以协议转让的方式收购原大股东所持3026万股深国商可流通B股(占深国商总股本的13.7%)，并于2009年5月4日在《详式权益变动报告书》中披露：“百利亚太及其实际控制人、一致行动人承诺在未来12个月内不减持通过上述收购所持有的深国商30264192股B股股份。同时，在未来12个月内，百利亚太及其实际控制人、一致行动人将在适当的时机，以适当的方式，继续增持上市公司股份，以扩大控股比例”。上述深国商股份于2009年7月7日完成过户登记。

2009年10月15日，百利亚太控股股东、实际控制人张晶与郑康豪签订《百利亚太投资有限公司股份转让协议书》，约定郑康豪受让张晶所持有的百利亚太51%的股权，并于2009年10月16日在香港完成上述股份的过户手续，此行为严重违背了上述承诺。借助于控股股东承诺所营造的重组预期，深国商股价在停牌前表现较为强势，10月12日停牌前一天更是放量封住涨停板。而重组中止，深国商前景难测，股价复牌后如果出现大跌，将套牢许多此前高位追入的投资者。

此外，证券市场资产重组中违背承诺的热议事件还有如中国铝业违反收购承诺事件、东方银星重组流产事件、上海舜元重组天发事件等。

通过对实践中发生的违反承诺事件的实证观察和分析，可以归纳出该类行为的几个特点：

首先，资产重组中违反承诺行为的目标公司一般都是上市公司。只有在股票于证券市场中公开交易和自由流通的前提下，这种重组承诺或违反承诺的行为才会对公司股票价值以及投资者(或潜在投资者)的利益产生重大影响。

其次，资产重组中作出承诺或违反承诺的行为主体一般都是上市公司的控股股东或实际控制人。控股股东或实际控制人掌握着公司最终的控制权，有权制定或批准公司的重大经营决策和方针，最容易对公司相关的利益主体产生重大影响。

再次，关于资产重组的承诺一般是以公示方式作出的。在实践中，资产重组的承诺都是以上市公司公告的方式作出，其面向社会具有公示作用。其承诺的内容通常会对市场价格和投资者的判断产生诱导性影响，而这也正是其为后来的违反承诺行为承担民事责任的重要原因之一。

最后，关于资产重组的承诺一般都是证券市场的利好信息，而违反承诺的行为则往往是市场的利空信息。

因此，可以依据资产重组中违反承诺行为(广义上不仅局限于重组承诺，还包括如并购、股改、禁售等承诺)的特征，将这一类行为作如下的界定：所谓违反资产重组承诺的行为，就是在证券市场中，上市公司控股股东或实际控制人等相关主体公开作出具有市场利好性质的关于资产重组等方面的承诺后，在公示的期限内不履行承诺内容，或明确表示不再履行承诺的行为。

二、违反承诺行为对证券市场和相关主体的重大影响

据相关资料显示，沪深两市在2009年，共计发生重大资产重组事件愈500次，尤其在四季度，甚至达到了平均一个交易日就有2～3起重组事件的频率。而在这各种各样的重组中，最终失败或流产的不乏其例。其中，有的是因为客观障碍，有的则属于违反承诺的有意选择或安排。而由于股票价格对上市公司重组信息的高度敏感，无论何种重组信息都会引起相关股票价格的剧烈波动，并进而对市场或投资者产生重大影响。

首先，对于证券市场来说，违反承诺行为的剧烈影响主要体现在股票价格。当一个资产重组的承诺作出，这种重组信息往往利好而导致股票价格暴涨。而一旦违反承诺的行为作出，则这种利空信息又会导致股价暴跌。同时，这种承诺以及违反承诺的行为不仅会引起目标公司个股的价格波动，也可能引起相应题材股票价格的剧烈联动。由此，也扰乱了证券市场的正常秩序。

其次，对于控股股东等资产重组的参与者及其关联方来说，很可能通过违反承诺的行为获取暴利。一旦资产重组的利好消息放出，目标公司的股票价格便会被相应推高，此时控股股东或实际控制人，包括其关联方等便可以趁机转让或减持股份，从而避免本应承担的巨额损失或乘机套取巨额利益。如吉林制药重组案中，该公司在业绩大亏的情况下，借助3次高调的资产重组承诺，使得其股票价格在近两个月内一路飙升，并有九个交易日封于涨停。而近两个月后，吉林制药就宣布重组失败，后发现作为第二大股东的明日实业在此期间大肆减持已解禁的股份，共套现1.25亿元。

最后，对于普通投资者来说，违反承诺的行为可能使其获得丰厚的收益，但更为普遍的情况是损失惨重。许多投资者在承诺作出后，基于利好信息而选择购买目标公司的股票，从而在违反承诺行为所导致的市场价格变动后被套牢。如吉林制药重组案中，随着重组上市公司宣告重组失败，其股票在2008年数次跌停，导致不少中小股东于高点被套，损失惨重。

在违反资产重组承诺行为所造成的各种影响中，对于证券市场投资者利益的损害是最令人关注的焦点问题。投资者的损失是否应当得到赔偿?如何赔偿?能否寻求司法救济?最终的民事责任应由谁来承担?由此引发的种种问题，都应当由法律作出回应。毫无疑问，公开、公平和公正是《证券法》的基本原则，投资者作为证券市场的主要参与者，其利益应得到充分的维护，因他人的不当行为而遭受的损失应当得到赔偿，而最终承担这一损害赔偿责任的主体，当然应当是导致市场异常动荡的承诺者。然而，承诺者为何应承担民事赔偿责任，其在何种情况下才应承担责任，其承诺行为的法律性质如何，却是必须进行法理阐释的问题。

三、违反资产重组承诺行为的类型分析

现实中，违反资产重组承诺行为的内在原因和具体形式多种多样，在此，首先需要对该类行为做类型化分析。这种类型化分析的意义在于，将所有违反资产重组承诺的行为按照某一标准进行分类阐述，不同类型的违反承诺行为应适用不同的法律规定，从而产生不同的法律效果。具体说来，就是要根据各种具体行为的形态，确定追究行为者民事责任的法理根据。

(一)虚假陈述型违反承诺

在违反重组承诺的行为中，许多行为符合我国《证券法》及相关法律法规中关于虚假陈述的构成要件，从而属于虚假陈述型的违反承诺行为。依照《禁止证券欺诈行为暂行办法》第11条规定，“禁止任何单位或者个人对证券发行、交易及其相关活动的事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或者含有重大遗漏的、任何形式的虚假陈述或者诱导、致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定。”根据这一规定，如果上市公司的控股股东或实际控制人等相关主体所作出的重组承诺本身就是虚假的，即其本不打算进行重组或其明知无法完成重组，只是为了诱导投资者作出投资决定或其他的目的，而公布不实的、严重误导的或含有重大遗漏的重组信息，而后故意的放弃或违反承诺，则属于证券法上的虚假陈述行为。

虚假陈述型违反承诺在主观上存在欺骗或误导的恶意，具有诱导投资者作出投资决定的目的，客观上则通过公开的重组承诺方式公布虚假信息，而后故意放弃或违反承诺。同时，在虚假陈述型违反承诺行为背后，也可能伴随着控股股东或实际控制人与其关联方等第三者之间的内幕交易。

虚假陈述是法定的证券侵权行为之一，对于该类行为的责任认定，应依照《证券法》等相关法律法规的规定进行。

(二)操纵市场型违反承诺

在违反重组承诺的行为中，也有许多行为符合我国《证券法》及相关法律法规中关于操纵市场的构成要件，从而属于操纵市场型的违反承诺行为。依据《禁止证券欺诈行为暂行办法》第7条规定，“禁止任何单位或个人以获取利益或减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或者滥用职权操纵市场，影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下做出投资证券决定，扰乱证券市场秩序。”根据这一规定，如果上市公司的控股股东或实际控制人等相关主体仅仅是为了操纵市场、影响市场价格，进而获取利益或减少损失为目的而作出重组承诺，从而诱导投资者在不了解事实真相的情况下作出投资决定，则其属于证券法上的操纵市场行为。

操纵市场型违反承诺在主观上具有通过诱导投资者在不明真相时作出投资决定，并以此获取利益或减少损失的目的，客观上通过公开重组承诺操纵市场、进而影响市场价格，造成证券市场秩序的混乱。操纵市场型违反承诺与虚假陈述型违反承诺的主要区别在于主观目的方面，前者必须具有获取利益或减少损失的目的。与虚假陈述型违反承诺相同的是，在操纵市场型违反承诺行为背后，也同样可能伴随着控股股东或实际控制人与其关联方等第三者之间的内幕交易。

操纵市场也是法定的证券侵权行为之一，对于该类行为的责任追究，《证券法》等相关法律法规也早有明确的规定。

(三)非典型侵权型违反承诺

在诸多违反资产重组承诺的行为中，除了虚假陈述和操纵市场这两类典型的证券侵权行为外，还有一类行为的法律性质较为特殊，需要加以特别的分析。这类违反承诺的行为，其最初的承诺往往是基于承诺者的真实意愿，而后对承诺的违反则是因为因时间的推进和事件的进展等原因而推翻了自己先前的承诺。其一般不存在行为人主观上欺骗或误导的恶意，也不存在通过诱导投资者在不明真相时作出投资决定、以此获取利益或减少损失的非法目的，而仅仅是在客观上造成了证券市场价格剧烈波动的后果，并对投资者的利益造成损害。这类行为显然不属于虚假陈述和操纵市场的侵权行为，但的确侵害了投资者的财产权利，因此可以将其称为“非典型侵权型违反承诺行为”，对于此种行为，我国相关法律并无针对性的规定，如要追究其民事责任，必须对其法律性质、构成要件、法律后果等问题作出全面的分析和界定。

四、非典型侵权型违反承诺行为的定性分析

本文认为，对于并不带有欺骗或误导的主观恶意，也并不是为了通过操纵市场以获取利益或减少损失的目的而违反重组承诺的行为，是一种非典型的证券侵权行为。之所以称之为“非典型侵权”，是因为我国《证券法》及相关法律法规并未将其规定为与虚假陈述或操纵市场并列的证券侵权行为类型，同时，这种行为也并非属于违约行为，而确实属于一种侵权行为，完全符合侵权行为的一般构成要件。

(一)不属于违反信息公开义务的行为

有观点认为，这类违反承诺的行为违反了证券法上的信息公开义务，应以此为基础构建该类行为的责任承担机制。其理由在于，上市公司及其他相关主体属于法律上的信息公开义务人，其必须依法真实、合理、诚信的对于法定的公司重大事项进行披露，向市场传达正确信息，从而使得投资者据此作出理性的投资选择。而相关主体违反重组承诺的行为，相当于向市场传达了错误的信息，并因此对投资者利益造成巨大损害，故而其违反了信息公开的法定义务。

然而，本文认为，这类行为实质上并不属于违反信息公开义务的行为。依据我国《证券法》的相关规定，我国证券市场上的信息公开义务主要依赖信息披露制度得以实行，而关于上市公司资产重组的信息应当属于信息披露的对象。证券法对于信息披露义务的基本要求，就是所披露的信息必须真实、客观，与事实相符。禁止编造、传播虚假消息，扰乱证券市场;禁止在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。非典型侵权型违反承诺行为实质上并没有违反法律关于信息披露的禁止性规定，理由在于：

一方面，以虚假陈述、误导性陈述和重大遗漏等为代表的违反信息公开义务行为，其在主观上带有欺骗或误导的恶意，并通过这种欺骗或误导使得投资者作出错误的投资决定。在客观上，这类行为要么捏造了不存在的事实，要么隐瞒了存在的事实，或者歪曲了存在的事实。而在承诺主体基于真实意愿而作出资产重组承诺的情形下，上述的主观恶意和客观捏造、隐瞒、歪曲的事实都不存在，因此重组承诺本身没有违反信息公开义务。

另一方面，尽管虚假陈述、误导性陈述和重大遗漏等行为的外观表现为公开的信息与事实不符，而违反重组承诺的行为也表现为公开的信息(资产重组)与事实(最终放弃或违反重组计划)不符，似乎都是信息与事实的矛盾，然而这两种不符或矛盾在本质上是不同的。对于违反信息公开义务的行为来说，其披露的信息与披露时的事实本来就是不一致的，并非因为其他因素的变化导致信息与事实的矛盾;而对于违反重组承诺的行为来说，其最初承诺进行资产重组的信息与当时的事实本来是一致的，当时的承诺也是基于真实的意愿，只是由于各种原因使得承诺人最终违反承诺，造成了后来的事实与先前事实的变化，从而导致了原来披露的信息不再真实。在后一种情况下，所产生的不一致并非公开的信息行为本身存在矛盾或错误，而是客观事实的变化。因此，违反承诺的行为并不违反信息公开义务的要求。

(二)不属于违约行为或违约责任

也有观点认为，这类违反重组承诺的行为应当构成民法上的违约行为，而应依据《民法通则》或《合同法》上关于违约责任的规定加以规制。其理由主要有两点：一是认为这种相关主体作出的承诺属于一种负担性的单方法律行为，一经作出便具有法律效力，从而应负担特定的义务;二是认为这种相关主体作出的承诺，其内容往往也存在于其与目标公司或其他当事人之间的协议中，因此承诺内容属于协议的一部分，违反承诺的行为也就违反了协议的约定，从而应当承担违约责任。

然而，本文认为，这类违反重组承诺的行为实质上也不属于违约行为。

其一，关于资产重组的承诺不属于单方法律行为。尽管这种行为是由控制股东或实际控制人等相关主体单方作出的，并且其对市场产生了实际影响，但是这种承诺本身并不构成单方法律行为，也不能产生单方法律行为的效力。其理由在于：一方面，单方法律行为中，行为人的意思表示必须是明确而具体的，并且应当包含了意思表示人所要达到的某种私法上的效果。而有关资产重组的承诺内容大多是针对未来某些经营和投资计划等方面的抽象描述，并且其所造成的市场价格波动以及投资者利益增减的结果也并不是承诺人所希望实现的(或者起码很难从法律上证明其希望实现这样的后果)。因此，这种单方承诺并不具有合法有效的意思表示;另一方面，单方法律行为的本质特征在于，只要有一方的意思表示就可以产生特定的法律后果，即特定当事人之间的权利、义务法律关系。而关于资产重组的单方承诺并不能产生在特定当事人之间成立权利、义务法律关系的法律效果。控股股东或实际控制人等承诺人并不因此而对投资者负有必须完成重组计划的义务，投资者也并不享有要求承诺人履行承诺的权利。因此，关于资产重组的承诺不属于单方法律行为。

其二，关于资产重组的承诺也不构成承诺主体与投资者之间的合同关系。认为承诺的内容往往构成承诺主体与目标公司或其他当事人之间协议的一部分，以此为由得出违反承诺行为属于违约行为的观点也是不正确的。依据合同相对性原理，控股股东或实际控制人与目标公司或其他当事人之间的协议只对协议双方产生约束力，而承诺人与不特定的投资者(其中大量存在着潜在投资者)之间并没有发生直接合同关系。因此，承诺人与投资者之间并不产生特定的权利义务关系，即合同法律关系，双方不因此而互享权利、互负义务。进而，投资者也就无权向承诺人主张违约赔偿责任。

(三)也不属于缔约过失责任

作为民事责任的一种独立形式，缔约过失责任也被用来解释违反重组承诺所应承担责任的基础理论。然而，缔约过失责任同样是过失一方对合同缔约相对人的责任，而非对第三人的责任。因此，基于上述关于违反承诺行为并不构成违约行为的论证，这种违反承诺行为同样也不属于缔约过失行为，从而不构成缔约过失责任。

(四)属于侵权行为和侵权责任

从本质上来说，这种排除了虚假陈述和操纵市场的违反重组承诺行为，应当属于侵权行为的一种，具体来说，是一种非典型的证券侵权行为。这种行为既不属于信息公开的侵权，也不属于操纵市场的侵权，更不属于其他欺诈或侵占性侵权，但是由于其对投资者的合法权益造成了损害，因此确属应当承担损失赔偿责任的侵权行为。从构成要件来分析，这种行为也完全具备了法定侵权行为的构成要件。

在客观要件上，违反承诺的行为首先是侵犯了投资者的合法权益，其侵权的客体是投资者的财产权。违反承诺行为的最主要后果就是投资者所持股票价值的下跌或财产数额的减损，这是一种对于财产权的侵害，当无疑问。我国《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”这一条款实际上通过列举加概括的方式，明确了我国侵权行为法上侵权行为的客体利益种类和范围，而其中对于财产权益的开放式规定，也表明了特殊的财产性利益、包括股票的财产价值也可以成为侵权行为的客体而受到法律的保护。其次，侵权者所实施的侵权行为就是对于重组承诺的违反，包括在有效期限内不履行承诺，或公开放弃承诺。应当注意的是，这种侵权不是直接地占有或毁损他人财产，而是经由投资人的相关交易行为而导致他人财产损失，因此属于一种间接的侵害行为。最后，在违反重组承诺的事件中，违反承诺的行为与投资者财产损害的结果之间有着不可断裂的因果关系链条，从而也满足侵权行为关于因果关系的要件要求。投资者财产损失的形成是由于承诺人的违反承诺，导致市场的意外变动，使投资者丧失了预期的利益，蒙受了意料之外的风险。其因果关系链条可以描述为：重组承诺—投资选择—违反承诺—市场变化—投资损失。这其中并没有哪一个环节造成了因果关系的中断，违反承诺的行为是造成投资者利益损失的根本原因。应强调的是，证券市场上的投资行为主要是依据公开的信息作出，而资产重组中的承诺是影响投资决策最为重要的信息，承诺的违背就等于信息的错误，因而必导致投资决策的失误和财产的损失。而正是在这一点上，控股股东或实际控制人等相关主体的违反承诺行为具有了侵权行为法意义上的违法性和可归责性。

在主观要件上，这类非典型的证券侵权行为，既可能是由于承诺人意志以外的原因，也可能完全是承诺人的主观过错。依据侵权民事责任的归责原则，一般侵权责任的追究应以行为人的过错为要件。因此，对这种非典型的证券侵权行为也应基于主观过错的分析来确定其民事责任的承担。在违反重组承诺的行为中，实际上的确存在过错和无过错两种情形，其民事责任的承担当然应区别认定。

在某些情况下，控股股东或实际控制人等相关主体违反承诺的行为并非由于承诺人过错，而完全可能是因为相对人的原因而导致承诺的违反，如目标公司破产，或其他的股东拒绝转让股权。也有的情况下是因客观上不可控制的原因导致违反承诺，如不可抗力、重大情事变更、或无法获得相关部门的审批或许可等。在这种情况下，行为人本身并无过错，其违反承诺的行为是迫于外在条件，因此也就不应苛求其承担赔偿投资者损失的责任。否则，如果要求所有的违反承诺行为都无一例外地承担赔偿责任，排除了如第三者原因或客观原因等免责事由的适用余地外，对控股股东或实际控制人等苛责过重，在证券市场本身巨大的风险性和变动性压力下，会使得相关主体不敢再轻易公开重组信息，进而会形成上市公司资产重组和资本运营的障碍。

而在另外的某些情况下，控股股东或实际控制人等相关主体违反承诺的行为完全是由行为人自身的原因，或者其反悔先前的承诺，或者其为自身利益的考量而选择放弃，或者其为其他的目的而改变等，甚至不排除承诺人纯粹为损害他人利益而恶意推翻承诺。无论是基于何种原因，这些都明显属于行为人的过错，只要导致承诺改变的因素是承诺人所能控制的，只要承诺人是为了自身的利益或某种主观上的目的，就构成了法律上可以归责的过错。而在过错情况下实施的违反承诺行为，就是法律所不能原宥的，对其民事赔偿责任的追究就有了充分的法律根据。

同时，需进一步明确的是，适用于此种行为的归责原则应是过错推定而非简单的过错原则。原因在于，采用简单的过错原则，将证明控股股东或实际控制人等相关主体存在过错的举证责任分配给投资者，而后者本来就在市场地位及获取相关信息方面处于极大的劣势，这将会给此种责任的追究造成极大的障碍，并使行为人逃脱责任。而采用过错推定原则，实行举证责任的倒置，将违反承诺没有过错的举证责任分配给承诺者，由承诺者承担其无过错的证明责任，则既能使投资者有效地追究承诺者的责任，又能保护善意的资产重组承诺者的合法权益，保障资产重组的顺畅进行。

【作者简介】

赵旭东，中国政法大学教授。

篇2：中外环境与资源保护法民事责任制度比较研究

中外环境与资源保护法民事责任制度比较研究 本文关键词：民事责任，保护法，中外，制度，环境

中外环境与资源保护法民事责任制度比较研究 本文简介：中外环境与资源保护法民事责任制度比较研究摘要：环境责任不但是一个普遍的责任，而且是一个特殊的责任形式，环境责任与民事责任、刑事责任、行政责任相比具有特殊性。应借鉴中外不同法系国家环境侵权民事责任的不同架构，力求为我国可持续发展的新形势下环境保护和环害责任追究探讨一条可操作性强、理论体系完整、归责明晰

中外环境与资源保护法民事责任制度比较研究 本文内容：

中外环境与资源保护法民事责任制度比较研究

摘要：环境责任不但是一个普遍的责任，而且是一个特殊的责任形式，环境责任与民事责任、刑事责任、行政责任相比具有特殊性。应借鉴中外不同法系国家环境侵权民事责任的不同架构，力求为我国可持续发展的新形势下环境保护和环害责任追究探讨一条可操作性强、理论体系完整、归责明晰的环境民事责任体系。

关键词：环境责任；环境民事责任；资源保护

我国环境侵权法在短短几十年的时间里，取得了较大的发展。但是现行的环境侵权法在环境民事责任制度方面存在的不足和问题，影响实践中环境损害案件的处理，对被害人权益的保护尤为不利，不能适应新形势下的新要求，应借鉴中外不同法系国家环境侵权民事责任的不同架构，力求为我国可持续发展的新形势下环境保护和损害责任追究探讨一条可操作性强、理论体系完整、归责明晰的环境民事责任体系。

一、国外环保法的民事责任发展及现状

(一)英美环保法中的民事责任

1.英美环保法中民事责任的发展。就环境保护中的民事责任来说，英美法主要是依据“妨害行为”发展起来的。妨害行为是环境法领域最普通的行为，是指由于某人不合理地、非法地使用其财产，使个人或公众的权利受到妨碍或侵害的侵权行为。

2.英美环保法中民事责任的局限环境民事责任本身存在着功能上的缺陷，这种事后救济方法，不能在预防损害的发生或消除致害根源方面发挥作用。英美环境民事责任的缺陷不仅表现在私权法本身功能的缺陷及传统侵权法规则的局限性，还反映在社会价值观念的趋向上。古老的“利益权衡”原则在工业革命之后被功利主义的“利益权衡”原则所取代。它要求将污染环境的产业活动所产生的社会经济价值同污染受害者所蒙受的损失进行利益衡量，如产业活动的社会经济价值超过了污染受害者所受损害的社会效用或社会价值，那么该产业活动被视为合法、合理的行为，法律不得禁止或取缔其存

(二)德国环保法中的民事责任。德国环境侵权法的历史渊源非常久远，1990年德国《环境责任法》是近年来较重要的法律。德国的环境民事责任的雏形都源于《德国民法典》。《德国民法典》带有浓厚的“加害人本位”色彩，在权衡上，侧重于保护社会经济的发展。只是原适用于上的“损失补偿请求权”概念渐为干扰侵害的民事诉件所适用，形成所谓“私法损失补偿请求权”概念。

(三)日本环保法中的民事资任。日本的环境污染与其现代化过程相伴而生。日本形成了由公系基本法、公害行政管制法、公害行政救济法、环境保、公害民事救济法及公害犯罪法等组成的严密的法律法规，尤其在公害的民事救济方面，立法、实务及理论上均有长足进展，表现在：(l)立法上明文规定了损害赔偿的无责任。(2)依判例发展成“忍受限度”论、“疫学因果关理论，克服了“违法性”及“相当因果关系”等传统理缺陷。(3)在学理上，更有“因果关系推定”及“环境权侵害论”的出现。日本的公害赔偿法并非由过失责任一步跨到无过失责任是经历了从客观过失理论到过失推定，再从过失推定到无过失责任主义的确立这一演进过程。

二、国内对环境保护民事责任的研究

自1979年《环境保护法》颁布后，在环境法学领域，我国学者对环境污染致害的侵权行为的构成要件、归责原则、因果关系、免责条件、环境侵权的民事救济、环境责任、环境权等理论进行了有益的探讨，并取得了较好的成果。

为了适应环境侵权损害赔偿的需要，产生了推定因果关系存在的多种学说。一是优势证据说。这种学说认为在环境权民事案件中，法官认为只要原告提出的证据达到了比被告所提出的证据更为优越的程度时，即判定因果关系存在。显然，这种证明方法并不是完全科学的，如果双方提出的证据价值都很低时，则很难确定哪一方占有优势。二是事实推定说。这种学说主张，在环境污染侵权案件中，关于因果关系的存在与否，无须进行严密的科学论证，只要达到概然性程度即可，也就是说，因果关系的判断须为法官在遵循经验规则的基础上做出确实的新证，以承担败诉责任的一方当事人认为有提出反证为必要。这种学说减轻了受害者的举证责任，因此被许多国家广泛采用。

三、我国环境保护民事责任研究中的不足及完善

从环境法学研究的角度出发，当前的中国环境法学研究已经经历了由多学科、多部门法学对法律规范及其合理性作制度上论述和评价阶段。但是，就环境法学基本理论而言，除了套用传统部门法理论外，以新的方法去探讨和发掘环境法律思想的研究还少。与发达国家相比，中国的环境法学研究无论在学术水平、范围广度还是在理论深度上都还存在着不小的差距。问题主要在于：

第一，环境法学研究尚不能全面适应国际、国内环境保护形势的发展和需要。从国内环境法研究综合考察，许多低水平研究仍在重复进行，一些本属于国家环境立法急需的理论支撑和论证研究尚未开展；从国际环境法看，许多具体涉及全球环境保护法律控制领域的课题中国至今无人问津，导致国家在制定政策对策时得不到有力的论证材料。

第二，环境法学的研究方法单一、陈旧。主要方法还局限于阐释的方法，尤其是学理解释的许多方面拘泥于行政解释和长官意志，或受限于自我认识，没有广泛、系统地运用多学科领域的方法和思想理论说明环境法的原理，理论上没有充分体现出环境法学是学为依托、以环境科学为背景的交叉学科的特色。

因此，在环境侵权民事责任的承担上，同质赔偿原则有很大的局限性。首先，环境侵权的加害人与受害人地位不平等。其次，受害人获得赔偿的范围狭窄。再次，环境侵权案中，因为受害人生活在环境之中，因此受到侵害是不可避免的。

参考文献：

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[日]加藤一郎.外国的公害法[M].东京：岩波书店，1978：144-189.

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吕忠梅.超越与保守——可持续发展视野下的环境法创新[M].北京：法律出版社，2003：172-176.

篇3：分析《食品安全法》中的民事责任制度及有关章程

分析《食品安全法》中的民事责任制度及有关章程 本文关键词：民事责任，章程，安全法，制度，食品

分析《食品安全法》中的民事责任制度及有关章程 本文简介：分析《食品安全法》中的民事责任制度及有关章程1、问题的提出食品安全问题是一个全球性治理难题。我国政府为此付出诸多努力，比如多次改革国家的食品安全监管模式，处理大批的食品违法经营者以及涉事渎职官员。即便如此，重大食品安全事故仍时常见诸报端，此不赘述。在消费者看来，食品安全问题虽治理多年但未取得实质性成

分析《食品安全法》中的民事责任制度及有关章程 本文内容：

分析《食品安全法》中的民事责任制度及有关章程

1、问题的提出

食品安全问题是一个全球性治理难题。我国政府为此付出诸多努力，比如多次改革国家的食品安全监管模式，处理大批的食品违法经营者以及涉事渎职官员。即便如此，重大食品安全事故仍时常见诸报端，此不赘述。在消费者看来，食品安全问题虽治理多年但未取得实质性成果。食品安全问题为何久医不愈？是不是我们长期以来固化的解决问题的方式方法错了？是否有比政府监管更为有效的解决途径呢？

自国家出现以来，解决社会经济问题的途径不外乎两类：一种是依靠国家公权力救济；另一种则是依靠私权利自身解决。二者虽均不可或缺，但在不同环境下所发挥的作用应有区别。自20世纪50年代始，我国经济的发展多是依靠自上而下推动的模式，很大程度上忽视了市场自决的能力。可喜的是，学界及国家领导人已认识到了这一模式的弊端，因此，我国经济改革的成功总是伴随着不断向市场放权的过程。多年的食品安全治理实践证明，以政府监管为主导治理食品安全问题，从效率上看是失败的。在此背景下，能否跳出原来的思维模式，转向以市场为主导来解决食品安全问题呢？笔者认为，应当在消费者与食品违法经营者的市场博弈过程中完成食品安全治理问题，食品安全法律责任应以民事责任为主导而非行政责任或刑事责任。

2、民事责任的经济性决定其在解决食品安全问题上的优越性

2.1

民事责任能够调动消费者充当私人检察总长的角色

2013年10月29日公布的《食品安全法》（修订草案送审稿）（以下称《食品安全法》（修订草案））新增第3条规定，食品安全监督管理工作要遵循社会共治的原则。社会共治原则显然包含调动消费者积极参与协助监管食品安全的内容。如果该原则能够得以落实，则我国食品安全问题必将得到实质性改善。问题是，如何才能使该原则得以切实落实呢？依具体法律制度需贯彻法律原则精神的原理，笔者认为，唯有在新的《食品安全法》里突出民事赔偿责任制度才可能解决食品安全社会共治的问题，否则，社会共治原则的目的必将落空。其理由如下。

如人饮水，冷暖自知.首先，消费者是不安全食品的直接受害人，在受有损害时最有动力寻求救济。只要司法救济通道足够畅通，成本足够低，消费者就有足够的动力提起诉讼或仲裁，以扞卫自己的合法利益并要求严惩食品违法经营者；其次，理性经济人趋利避害的本性决定了消费者协助监督食品安全的动力源自利益的驱动，所以，获得高额的民事赔偿会引导消费者参与到食品安全治理中来；再次，有食品的地方就有消费者，消费者及时发现食品违法经营的范围比政府执法部门及新闻媒体要广的多，因此监督的效率自然高得多。

总之，食品安全之于消费者的利益关切性决定了其对食品安全监督管理的积极性，因此，消费者对食品安全的监督是最为直接、有力的，也最具恒心和毅力的。研究食品安全法治发达国家的食品安全治理经验，会发现民事责任制度在食品安全法律体系中应居于主导地位。在日本，消费者被认为是食品安全事件最直接的利益相关者，因此在法律上保障消费者的合法权益最为重要，而这一宗旨的实现必须依靠民事责任制度的完善。在美国，食品和其他一切工业产品一律适用产品责任法的规定。同时，预期成本几乎为零的法律费用和获得巨额赔偿的可能性，使得美国人民更喜欢通过追究民事责任来维护自己的权益。显然，促使消费者协助监管食品安全，不能依靠道德教化，而是必须通过制度的力量来调动消费者追诉违法经营者积极性。

2.2

迫使食品违法经营者承担民事责任能够有效消除其违法经营的动机

天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往.经营者置法律和道德的双重约束于不顾制售不安全食品，其最主要的也可能是唯一的动机就是藉此能够获得大量的不法经济利益。显然，如果通过法律的手段使食品违法经营者无利可图，则我国食品安全问题即可大治。中国消费者协会副会长刘俊海教授直言，国内食品安全事件频发的主要症结在于，商家的失信收益高于失信成本，消费者的维权成本高于维权收益.如果我国法院也能像美国法院那样判令违法经营者向消费者支付巨额民事赔偿金，食品违法经营者因巨额的民事赔偿而导致无利可图甚至而倾家荡产的情况下，我国的恶性食品安全事故也必将销声匿迹。

2.3

行政责任及刑事责任的特性决定其无法根本扭转食品安全问题

行政责任和刑事责任侧重于对经营者的惩罚而不是对消费者的补偿，侧重于对社会秩序的维护而不是对受害者的救济。遍览我国目前现行食品安全法律法规，无论是《食品安全法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》还是《农产品质量安全法》，解决包括食品安全问题在内的产品缺陷问题主要是通过行政处罚及刑事责任的公法手段加以解决。《食品安全法》（修订草案）基本延续了这一方式。这些法律规定的刑事和行政责任看似严厉，但与经营者的违法获益相比仍然不够，并且多难以施行。其原因在于：首先监管部门缺乏足够的食品安全监管信息；其次食品安全之于监管部门而言缺乏足够的利益关切性，因而执法动力不足；再次还存在权力寻租等原因。之所以我国食品安全问题久治无效，其原因不外乎是，在接受行政处罚与承担刑事责任后，违法经营者仍然有巨额经济利益可图，因此导致违法经营者铤而走险，食品违法经营行为屡禁不绝。

综上所述，虽然在治理食品安全问题上，刑事责任、行政责任与民事责任并行不悖，但是我们也应当认识到，行政责任和刑事责任的追究往往也要依赖民事责任的推行。因为，民事赔偿制度能促使消费者参与食品安全监督工作，从而为监管部门提供足够的信息；另外，民事赔偿制度也可对食品安全监管部门形成巨大的压力。因为在消费者的民事起诉下，监管部门仍不采取行动，将难逃渎职责任之追究。良法是食品安全走向法治的前提。只要民事赔偿救济途径运用得当，消费者就会自发地向食品违法经营者发动一场保卫食品安全的人民战争。

食品安全民事责任之实体法保障

3.1

惩罚性赔偿制度的多元化功能

我国1993年《消费者权益保护法》第49条首次规定了假一赔二的惩罚性赔偿制度。2009年《侵权责任法》第47条则确立了我国惩罚性赔偿制度的一般性规定。关于惩罚性赔偿的功能，有学者归纳为4种：1）制裁侵害人的惩罚功能；2）对违法行为的遏制功能；3）鼓励私人协助执法的导向功能；4）填补受害人损失的受害人赔偿功能。也有学者归纳为3种：1）补偿受害人损失的赔偿功能；2）制裁侵害人的惩罚功能；3）遏制侵害行为的教育功能。笔者认为，上述学者的观点虽然内容不同，但本质无异。上述诸种观点还一个共通点，就是均认为惩罚性赔偿制度的功能远不止于对违法者的惩罚和对受害人的赔偿，其还有诸多更深层次的功用。治奸宄，用重典，正因为如此，2009年的《食品安全法》第96条在食品安全领域确立假一赔十规定，体现立法者对惩罚性赔偿制度寄予的厚望。但是实践证明，食品安全事故在上述法律实施后仍然没有被有效遏制，实施效果并不理想，当然上述法律也不会得到消费者的认可。学界普遍认为，对于价款低、危害大的食品安全事故而言，上述惩罚性赔偿制度尚不足以充分发挥对失信企业的惩罚力度。正是由于消费维权成本太高而违法经营成本过低导致食品安全问题屡禁不绝。2013年10月25日全国人大常委会修订通过的《消费者权益保护法》（以下称新《消费者权益保护法》）对惩罚性赔偿做了全新的规定。该法第55条第1款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定.同条第2款经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。新法的改变之处在于，首先，第1款将原来的对受欺诈消费者的赔偿最高限由假一赔二提高到了假一赔四,同时规定赔偿的保底条款.笔者认为，这种上有封顶，下有保底的赔偿立法，虽然有一定进步，并且在该法第51条承认消费者的精神损害赔偿请求权，但仍然在本质上限制了惩罚性赔偿制度对失信企业的惩治威力；新增加的第2款的规定虽有实质性进步，对食品违法经营者有较大的威慑力，但是由于要以造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害为适用前提，所以适用面过小。因此，新《消费者权益保护法》仍然没有对违法经营者痛下杀手。其原因是可以想见的，一方面立法者不希望消费者借消费者诉讼大发意外之财，鼓励人们用心在正道，通过自己的努力来创造财富；另一方面，出于对食品安全事故中受有严重损害者的抚慰，规定了消费者有权要求所受损失2倍以下的惩罚性赔偿；赔偿数额上有封顶可能是出于对经济持续发展的保护，不至于因消费者诉讼而扼杀企业家的投资热情。《食品安全法》（修订草案）第127条第2款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。赔偿金额不足一千元的，赔偿一千元.显然，此处的立法思路与新《消费者权益保护法》的思路是一致的，其弊端显而易见，并没有从根本上消除食品安全诉讼维权成本过高的现状。

有学者认为惩罚性赔偿的功能可包括7种：1）惩罚被告；2）遏制被告再犯类似行为；3）遏制他人从事相同行为；4）维护秩序和平；5）诱导个人起诉违法行为；6）赔偿原告不能从其他途径获得填补的损害；7）支付原告的律师费用。因而，惩罚性赔偿起到了鼓励消费者积极同经营者不诚实经营行为作斗争，检举、揭发经营者的不法经营行为的作用。但是，执法监管应当是国家机关的职能，消费者并没有协助监管的义务。

同时，消费者协助执法监管是需要成本的。但在我国，胜诉方的律师费等费用不算做损失，不能由败诉方承担。显然在这样的惩罚性赔偿机制下，由消费者承担协助执法成本是不合理的。因此，笔者认为，在现有立法基础上，明确食品安全诉讼中原告所花费的律师费用、差旅费用、鉴定费用、搜集证据等合理的费用由食品违法经营者承担，应该是遏制食品安全事故的杀手锏。因为，惩罚性赔偿的根本宗旨就是确保原告遭受的损失获得全部补偿，所以对于惩罚性赔偿应当采取是下有保底，上不封顶的立法态度，唯有如此才能消除食品违法经营者的违法获利动机，才能消除消费者对巨额维权成本的顾虑。

3.2

食品安全民事责任应推广先行赔付制度与追偿制度

先行赔付是指交易场所的组织者或交易平台的提供者向入场经营者收取交易保证金，当消费者权益受到侵害而经营者不能及时赔偿时，由其向消费者先行赔偿并向违法经营者追偿的方法。先行赔付制度缘起于电子商务的飞速发展。网络交易平台的经营者从维护自身信用利益出发，替消费者维护权益提供便利，是有效实施电子商务信用模式的补充策略。该制度的建立在一定程度上减轻了消费者对网络欺诈的担心，有助于促进电子商务的良性发展。先行赔付在快速、便捷保护消费者权益方面贡献颇大，因此，《食品安全法》（修订草案）在第59条第4款确立了该制度，网络食品交易第三方平台提供者未履行规定义务，使消费者的合法权益受到侵害的，应当承担连带责任，并先行赔付。新《消费者权益保护法》第43条规定，消费者合法权益受到损害的，在展销会结束或者柜台租赁期满后，可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。《产品质量法》第43条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以选择向产品的生产者或销售者要求赔偿。属于产品的生产者（或销售者）的责任，产品的销售者（或生产者）赔偿的，产品的销售者（或生产者）有权向产品的生产者（销售者）追偿。这些均是法律对先行赔付制度的肯定。

从现实生活中的商业惯例来看，市场开办主体及网络交易平台提供主体与入场食品经营者既存在着合同关系，也存在着某种程度的自律监管关系。该食品安全管理责任包括，审查入场或入网食品经营者的许可证；对入网食品经营者实行实名登记；定期对入场食品经营者的经营环境和条件进行检查；及时制止食品违法经营行为并向执法机关报告。如果市场开办主体尽到了以上职责，则不需要与入场食品经营者承担连带赔偿责任；相反，如果市场开办主体未尽到职责，才要与入场食品经营者共同承担连带赔偿责任。《食品安全法》（修订草案）第58条规定，集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者未承担入场食品经营者的食品安全管理责任，发生食品安全事故的，应当承担连带责任。令人不解的是，第58条与第59条并无本质区别，然而，第59条规定网络食品交易第三方平台提供者先行赔付的责任，其隐含之意在于网络食品交易第三方平台提供者履行赔付义务后，有权利向食品违法经营者行使追偿权。

但是第58条并未规定集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者的先行赔付责任，也未规定追偿权。立法者之所以对二者区别对待，可能是认为，虚拟的网络空间虽然拉近了消费者和商品经营者的距离，但现实中的距离却是实实在在的，况且，网络商品交易中，消费者对商品的提供者素未谋面,不知道商品的提供者位于何处，所以应当由网络交易平台的提供者先行赔付，以利于保护网络交易的消费者。反之，消费者在集中交易市场、展销会中可以与商品经营者进行面对面交易，可以直接追究商品经营者的法律责任，所以无需集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者承担先行赔付的责任。但是，立法者却未虑及当商品或服务的经营者离开集中交易市场、展销会结束以及租赁柜台期满后，消费者维权的困难。笔者以为，《食品安全法》（修订草案）第58条应借鉴新《消费者权益保护法》第43条的规定，增加1款：消费者合法权益受到损害的，在经营者离开集中交易市场、展销会结束或者柜台办主体未尽到职责，才要与入场食品经营者共同承担连带赔偿责任。《食品安全法》（修订草案）第58条规定，集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者未承担入场食品经营者的食品安全管理责任，发生食品安全事故的，应当承担连带责任。令人不解的是，第58条与第59条并无本质区别，然而，第59条规定网络食品交易第三方平台提供者先行赔付的责任，其隐含之意在于网络食品交易第三方平台提供者履行赔付义务后，有权利向食品违法经营者行使追偿权。但是第58条并未规定集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者的先行赔付责任，也未规定追偿权。立法者之所以对二者区别对待，可能是认为，虚拟的网络空间虽然拉近了消费者和商品经营者的距离，但现实中的距离却是实实在在的，况且，网络商品交易中，消费者对商品的提供者素未谋面,不知道商品的提供者位于何处，所以应当由网络交易平台的提供者先行赔付，以利于保护网络交易的消费者。反之，消费者在集中交易市场、展销会中可以与商品经营者进行面对面交易，可以直接追究商品经营者的法律责任，所以无需集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者承担先行赔付的责任。但是，立法者却未虑及当商品或服务的经营者离开集中交易市场、展销会结束以及租赁柜台期满后，消费者维权的困难。笔者以为，《食品安全法》（修订草案）第58条应借鉴新《消费者权益保护法》第43条的规定，增加1款：消费者合法权益受到损害的，在经营者离开集中交易市场、展销会结束或者柜台租赁期满后，可以向集中交易市场或展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。集中交易市场或展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿.当然先行赔付制度在赔偿过程中还可能遭遇种种难题。譬如，赔偿方式仅限于现金赔偿，还是包括免费维修、换货、退货等方式；又如，对因商品质量问题带来的其他间接损失，是否适用先行赔付等。这些问题均有待于依赖商人智慧在商业实践中逐步找到解决之道。

3.3

虚假食品广告代言人的民事责任

广告是广告代言人和广告主、消费者之间的利益联系纽带。广告代言人在所代言产品的信息占有方面较消费者而言处于相对优势地位。代言人有充分的机会和条件对代言内容的真实性进行必要的调查核实，进而决定是否承担广告代言。由于代言人在广告代言中获得收益，故其所代言的广告中涉及虚假产品信息并造成消费者损失时，代言人应当承担民事赔偿责任。《食品安全法》（修订草案）第64条规定，社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。该法条与原法条相比没有任何的变动。依据该法律规范，虚假广告代言人承担的应该是无过错连带责任。笔者以为不妥。

笔者认为，立法者在规范虚假广告代言人的民事责任时不应简单的一刀切.首先，代言人只有在代言品科学

专题论述虚假广告过程中存在明知或应知的过错时才需承担无限连带责任。因为，广告代言人没有对产品的安全性进行检测的能力和义务，只要他们在代言前对广告主提供的法人营业执照、食品生产卫生许可证、食品安全检测合格证明等文件进行审验后，即应认定已尽到合理的注意义务。反之，如未尽到合理的注意义务则应重典处罚，与广告主一起对消费者承担无限连带赔偿责任。其次，虚假广告代言人在无过错时应以其获得的代言报酬额为限承担有限赔偿责任。1）食品安全问题主要是由于违法经营者造成的，广告代言人无过错时，在某种意义上也是受害人之一。2）代言虚假广告毕竟是违法行为，依法理，任何人不能从违法行为中获益。3）以代言报酬额为限承担有限赔偿责任不会损害代言人原有的财产利益，防止代言人由于害怕承担巨额的财产责任而不敢再次参与广告代言，以至于影响广告产业利益。

4、食品安全民事责任之程序法保障

4.1

完善我国的公益诉讼制度

以民事责任制度引导消费者积极协助监督食品安全首先要解决食品安全民事赔偿诉讼案件受理难的问题。解决受理难问题就是要打通食品安全民事赔偿诉讼的司法救济通道。2012年8月实施的《民事诉讼法》第55条首次确立了我国的公益诉讼制度。新《消费者权益保护法》第37、47条规定，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会对侵害众多消费者合法权益的行为，有支持受损害的消费者提起诉讼或者依照本法提起诉讼的公益性职责。笔者认为，在《民事诉讼法》及新《消费者权益保护法》中规定有公益诉讼制度的情况下，已使得我国食品安全领域的公益诉讼行之有据，食品安全公益诉讼可以参照适用。但是新《消费者权益保护法》规定的公益诉讼也有如下不足。

首先，能够提起消费者公益诉讼的主体范围过窄。在只有国家和省级消费者协会有资格代表消费者提起公益诉讼的情况下，大大提高了消费者维权的成本。加之我国幅员辽阔，处于地广人稀地区的消费者如何能够得以低成本、便捷地维护自己的合法权益，还需要法律进一步扩大空间。笔者认为，考虑到在我国公益诉讼尚处于试水阶段，授权地级市以上级别的消费者协会有资格提起公益诉讼是合适的。其次，公益诉讼的诉讼规则有待进一步明确。笔者认为，在《民事诉讼法》及新《消费者权益保护法》没有规范公益诉讼具体规则的情况下，《食品安全法》可以对此予以补充。比如，可以规定受害消费者无需出资聘用律师，也无需前往法院出庭，只需把身份证号码、银行账号信息与受损证据提交消费者协会，就可正常工作与生活，坐享胜诉利益，实现零成本维权的梦想。因为实行诉讼不是我们的目的。我们的目的是通过诉讼的方式来保障食品的公共安全和人们的身体健康，这是公益诉讼的公益特性所决定的。至于诉讼费用问题，可以规定这笔金额由消费者协会负担，然后在诉讼中提出由被告承担。

4.2

在食品安全诉讼中植入举证责任倒置规则

消费者维权难的核心是举证难。笔者建议，在《食品安全法》中植入由经营者举证证明自己的食品不存在安全问题的举证责任倒置规则，以实现举证责任分配的实质公平。其理由有4个。首先，由于专业知识技能以及经济承受能力有限，消费者难以在谁主张谁举证的诉讼规则下完成举证任务。相反，食品经营者不但具有专业知识技能和人才，而且在经济实力方面大大优胜于消费者，因此由经营者举证证明自己的食品不存在安全问题是合情合理的。其次，依据由距离证据近的一方当事人负担举证责任的民事诉讼规则原理。由于食品的生产者、销售者控制了食品的原材料来源、包装、运输、储藏、加工、流通、销售等全部过程，对食品安全情况最为清楚，因此由其举证产品的安全性更为合理与科学。如果占有信息优势的经营者都无力证明自己的食品没有安全缺陷，那么消费者法律强迫由消费者来承担举证责任无疑是强人所难。再次，举证责任倒置有助于降低消费者维权成本，提高维权的成功概率，实现经营者与消费者之间的实质平等。最后，在食品安全诉讼领域实行举证责任倒置有助于促使食品经营者积极采取措施预防和控制食品安全损害的发生，更降低了消费者的集体诉讼成本。【参考文献】

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